Comment cumuler le statut de salarié et créateur ?

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Cumuler emploi salarié et créateur d’entreprise

L’emploi salarié

Un emploi salarié peut être défini simplement comme étant un emploi pourvu par un salarié. Le statut de salarié se caractérise par l’existence d’un contrat de travail entre la personne du salarié et son employeur.L’existence du contrat de travail se constate sur 3 éléments :

• une prestation de travail
• fournie contre rémunération
• dans le cadre d’un lien de subordination entre le salarié et l’employeur

Le salarié est par ailleurs affilié au régime général de la sécurité sociale et bénéficie de toutes les protections qui en découlent : assurance chômage, assurance maladie etc.

Le créateur d’entreprise

Le statut de créateur d’entreprise est moins précisément défini que le statut de salarié. Un créateur d’entreprise est une personne ayant pour projet de créer une entité juridique pour encadrer l’exercice d’une activité, que celle-ci consiste dans la vente de biens ou marchandises ou dans l’exécution de prestation de services. La création d’une entreprise passe par plusieurs formalités légales et obligatoires pour que l’entreprise puisse exercer son activité légalement.

Le créateur d’entreprise peut rester seul ou peut décider de s’associer avec d’autres personnes.

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Les obligations incombant au salarié créateur

Dans le cas ou vous êtes salarié et en phase de création d’entreprise, plusieurs obligations vous incombent par rapport à votre employeur.

La clause d’exclusivité

L’une des premières choses à se demander est la présence ou non d’une clause d’exclusivité dans le contrat de travail du salarié.

Une clause d’exclusivité peut être prévue dans certains contrats de travail. Elle contraint le salarié à ne travailler qu’avec son employeur seulement. Le salarié ne peut alors pas avoir un autre emploi/travail en même temps. Le salarié peut risquer un licenciement pour non-respect de la clause.

Par conséquent, en principe, en la présence d’une telle clause, le salarié ne peut pas cumuler son emploi salarié avec le statut de créateur d’entreprise.Cependant, il existe une dérogation spécialement prévue pour les cas de création d’entreprise par un salarié. La clause d’exclusivité peut être rendue inopposable à l’employeur dans le cas ou le salarié crée ou reprend une entreprise, et ce pendant une durée d’une année en vertu de l’article L1222-5 du Code du travail. 

Dans le cas contraire (s’il n’y a pas de clause d’exclusivité), le salarié peut librement créer son entreprise tout en continuant son activité salariale. Il est donc inutile d’obtenir l’accord de l’employeur.

L’article du Code de Travail mentionne toutefois que l’obligation de loyauté reste en vigueur pour le salarié.

L’obligation de loyauté

Dans un premier temps, il est important de comprendre que même en l’absence de clause en ce sens dans le contrat de travail, le salarié est automatiquement tenu d’une obligation de non concurrence par rapport à son employeur, et que cette obligation persiste même en cas de congé pour création d’entreprise pour le salarié.

L’obligation de loyauté est un principe qui dispose que le salarié doit pouvoir distinguer son emploi salarié et son projet entrepreneurial. Le salarié a pour obligation d’informer l’employeur si le projet entrepreneurial est dans le même secteur d’activité que celui de l’employeur.

Ainsi, le salarié ne peut :

• Travailler pour le compte de son entreprise pendant son temps de travail légal salarial
• Utiliser le matériel de l’employeur pour son projet personnel
• Travailler avec les mêmes clients que ceux de l’employeur
• Dénigrer l’entreprise de l’employeur

Il ne faut pas que le salarié exerce une activité concurrente de celle de son employeur : une activité concurrente s’entend comme une activité qui aurait pour effet de détourner les clients de l’employeur au profit de l’entreprise du salarié.

Si le salarié ne respecte pas ce principe, son licenciement pourra être invoqué par l’employeur, et des dommages et intérêts pourraient également être réclamés.

La clause de non concurence

Le contrat de travail du salarié peut également contenir une clause de non-concurrence. Cette clause a pour but de contraindre le salarié à ne pas exercer une activité semblable à l’activité de son employeur. En contrepartie, le salarié perçoit une compensation financière équivalente au préjudice que la clause pourrait occasionner.

La clause n’est valide que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

La clause définit sa durée généralement entre à la durée du contrat de travail et une durée limitée après la fin du contrat. Elle s’applique aussi géographiquement, c’est-à-dire qu’elle s’applique sur une zone géographique définie.

Par conséquent, pour pouvoir exercer une activité similaire à celle de l’employeur, dans la même zone géographique et pendant le délai défini par la clause, il faudra tenter de la retirer par des négociations avec ce dernier.

Le statut de salarié créateur

Le congé pour création d’entreprise

La loi a mis en place le congé pour création d’entreprise accordant le droit au salarié de mettre son activité salariale en suspend pendant une durée déterminée d’1 an. Le contrat de travail ne fait donc pas l’objet d’une rupture.

L’octroi de ce congé n’est pas automatique, le salarié doit remplir plusieurs conditions :

• Avoir une ancienneté de 24 mois au minimum dans l’entreprise (cette durée peut être amenée à varier en fonction du secteur d’activité et des accords collectifs)
• Le signaler à l’employeur dans un délai de deux mois avant le début du congé (sous LRAR ou par remise en main propre avec décharge)

L’employeur peut refuser et dispose de 30 jours pour répondre à la demande.

Après avoir obtenu le congé, à la fin de cette période le salarié a le choix entre cumuler ses deux statuts si son contrat de travail lui permet, sinon dans le cas contraire il sera contraint de choisir entre les deux statuts.

Il existe deux autres types de congés pouvant être octroyés au salarié :

• Le congé sabbatique non renouvelable, d’une durée de 6 mois minimum et 11 maximum
• Le congé sans solde conditionné avec l’employeur (pour la durée et les modalités)

Ces deux types de congés ne permettent pas le versement du salaire pendant la période d’arrêt du salarié.

Le temps partiel

En principe, l’octroi d’un temps partiel au salarié doit faire l’objet de la rédaction d’un avenant au contrat de travail. Cependant, le salarié doit remplir les mêmes que celles vues pour le congé, pour prétendre au temps partiel.

La réduction du temps de travail en tant que salarié permet de mieux se consacrer à son projet.

Par conséquent, le salarié continue d’être rémunéré mais au prorata du nombre d’heures de travail fait.

Fiscalité et statut social

Selon les sources de revenus, ils ne seront pas imposés dans la même catégorie :

Le salarié créateur devra cotiser auprès de deux régimes suivants :

• Régime des travailleurs indépendants : pour les revenus émanant du projet entrepreneurial
• Régime général de la sécurité sociale : pour les revenus émanant du contrat de travail

Une partie des cotisations sociales seront calculées sur la base des bénéfices si le salarié créateur exerce sous le régime fiscal l’impôt sur le revenu. L’autre partie est calculée sur les revenus si le salarié créateur exerce sous le régime fiscal de l’impôt sur les sociétés.

Il est important de savoir que le salarié créateur bénéficie des prestations de la part de la caisse dans laquelle il cotisera le plus.

De plus, il est possible de faire une demande écrite pour obtenir le droit d’option. Ce droit permet au salarié créateur de choisir son régime de rattachement concernant la prise en charge des frais médicaux. La demande doit se faire auprès de la caisse d’assurance maladie de la résidence du demandeur ou auprès de la caisse choisie pour un régime spécial.

Concernant la retraite, son régime sera un régime spécial. Cependant, le fait de cumuler deux activités ne permet pas un départ « anticipé » à la retraite ni de cumuler plus de points. La retraite sera par ailleurs versée par les deux caisses dont dépendait le salarié créateur.