Les clauses du pacte d’associés (3/3)

Il s’agira notamment de la situation personnelle du dirigeant, des modes de nomination et de rémunération, des ses pouvoirs au sein de l’entreprise, de la cessation de ses fonctions…

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La clause de non-concurrence

En pratique, il n’existe aucune disposition légale interdisant à un dirigeant de concurrencer la société qu’il représente. La clause de non-concurrence permet de pallier à cela, et précise le contenu de l’obligation de non-concurrence imposée au dirigeant, même après la cessation de ses fonctions.

Lorsqu’elle est extrastatutaire, la clause de non-concurrence doit respecter la procédure applicable aux conventions dites « réglementées » passées entre une société et son dirigeant. En outre, elle doit être proportionnée aux intérêts légitimes de la société, et accompagnée d’une contrepartie financière.

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Le cumul d’un mandat d’administrateur et d’un contrat de travail

Dans les sociétés anonymes, un salarié de la société peut valablement cumuler un contrat de travail et un mandat d’administrateur, lorsque les deux tâches sont bien techniquement distinctes.

L’inverse n’est pas possible : un administrateur ne peut pas, pendant la durée de son mandat, conclure un contrat de travail avec la société. De plus, le nombre d’administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des administrateurs en fonction.

Le cumul d’un mandat de directeur général avec un contrat de travail

Ce cumul est en principe autorisé. Le contrat de travail doit correspondre à un travail réel, effectif et sérieux, c’est-à-dire correspondre à des fonctions techniques distinctes de la direction générale.

Si la conclusion du contrat de travail intervient postérieurement à une nomination en qualité de directeur général, elle doit respecter la procédure des conventions réglementées. Si le salarié est nommé directeur général, le cumul doit être expressément prévu dans l’acte de désignation à la direction générale.

Enfin, lorsque le directeur général est également administrateur, il peut cumuler ses fonctions avec celles de salarié à condition de remplir les conditions du cumul d’un mandat d’administrateur avec un contrat de travail.

Le cumul d’un mandat de membre du conseil de surveillance et d’un contrat de travail

Les membres d’un conseil de surveillance peuvent conclure un contrat de travail avec la société, et inversement, un salarié peut devenir membre du conseil de surveillance.Ce cumul doit respecter les règles précitées.

Le cumul d’un mandat de membre du directoire et d’un contrat de travail

Ce type de cumul est tout à fait admis, sans restriction particulière,

 hormis les caractéristiques classiques de validité d’un contrat de travail dans ces situations (existence réelle du contrat de travail, effectivité, distinction des tâches de mandataire social et des tâches techniques, existence d’un lien de subordination, d’une rémunération…).

Les conventions liées à la rémunération du dirigeant

La rémunération du dirigeant peut varier en fonction du type de société qu’il dirige et du poste occupé.

Elle cumule le plus souvent rémunérations sociales et rémunérations salariales, elles-mêmes constituées de plusieurs éléments : salaires, intéressements et parfois participations pour les rémunérations salariales, salaire de base, « golden hello », « golden parachutes », bonus, retraite chapeau etc. pour les rémunérations sociales.

Le pacte d’associés peut organiser assez librement la répartition de la rémunération du dirigeant, mais il faut ici garder un œil attentif sur sa fiscalité !

Les conventions liées à la désignation des organes de direction

Par principe, la détention de 50,01 % des droits de vote à l’assemblée générale donne la maîtrise de 100 % du conseil d’administration. Cette règle peut entraîner des blocages lorsque la société est détenue par deux actionnaires à parts égales, ou par plus de deux actionnaires, ou si aucun ne détient la majorité des droits de vote et n’accepte de désigner des administrateurs non proposés par lui.

Le pacte d’associé peut dans ces cas aménager les règles légales. Par exemple, deux ou plusieurs actionnaires peuvent, préalablement à l’assemblée générale, déterminer d’un commun accord les dirigeants auxquels ils accorderont leur vote. Deux actionnaires majoritaires ou plusieurs groupes d’actionnaires peuvent également se répartir les postes d’administrateurs.

Ou encore, une convention peut fixer des conditions d’âge, de connaissance, d’expérience, ou d’intérêts spéciaux à protéger que devront remplir les administrateurs ou un certain nombre d’entre eux. Pour être valables, ces conventions doivent, entre autres, être temporaires et conformes aux intérêts légitimes de la société.

Ce type de conventions entre associés se retrouvent également pour la réparation des postes du directeur général, du président du conseil d’administration ou encore des membres du directoire.

Les conventions de répartition des pouvoirs entre les organes de direction

Dans les sociétés anonymes, la loi impose une répartition des pouvoirs lorsqu’il y a plusieurs organes de direction, même n’en précise pas les modalités. Le pacte d’associés va pouvoir répartir ces pouvoirs. Il peut prévoir un nombre défini de représentants au sein du conseil d’administration, du directoire ou du conseil de surveillance, afin de conserver un certain pouvoir. Les associés peuvent également souhaiter modifier les modalités du processus de décision, afin de peser plus lourdement dans ce processus décisionnel :

• Clause majorité renforcée : elle prévoit une liste de décisions que l’organe collégial de gestion devra prendre à une majorité renforcée, allant parfois jusqu’à accorder un droit de veto à un ou plusieurs associés représentés au conseil

• Clause d’autorisation préalable : elle prévoit que certaines décisions déterminées ne pourront être prises par les organes de gestion de la société qu’avec l’accord exprès du bénéficiaire de la clause, ou d’un autre organe auquel il siège. Elle peut également imposer l’accord d’au moins un représentant de chaque actionnaire de référence pour des décisions sp
  écifiquement désignées.

Le pacte d’associés peut prévoir aussi la mise en place de comité au sein des organes collégiaux de gestion.

 Les plus courants sont les comités de compte, et les comités de rémunération. Des censeurs peuvent également être nommés, et viendront apporter conseil, carnet d’adresses, appui…

Les conventions aménageant la cessation des fonctions du dirigeant

Le pacte d’associés peut aménager par exemple la démission éventuelle du dirigeant,

 en la soumettant à un délai de préavis raisonnable, pour trouver notamment un remplaçant, un délai de rétractation.

Le pacte d’associés peut également organiser la révocation du dirigeant, notamment lorsqu’il peut être révoqué sans justifier d’aucun motif particulier, comme pour les administrateurs, les présidents de conseil d’administration, les membres du conseil de surveillance. Souvent une indemnité financière accompagnera cette révocation (rachat de titres par exemple).