La cession de fonds de commerce : explication à chaque étape

La cession de fonds de commerce doit se faire en respectant différentes étapes. Retrouvez ici les différentes étapes pour procéder à la cession de votre fonds de commerce.

Le cessionnaire doit être informé de toutes les obligations de publicité lui incombant, et anticiper les potentiels problèmes juridiques que pourrait poser la vente.

Le cédant, de son côté, doit respecter une série d’obligations : informer ses salariés avant l’opération, purger le droit de préemption de la commune ou du bailleur s’il en existe, faire preuve de loyauté et de transparence à l’égard de l’acquéreur dans les informations qu’il communique (comptabilité, bail commercial, contrats de travail, etc.).

L’assistance d’un avocat spécialisé et aguerri à ce type d’opération est vivement conseillée afin d’éviter les pièges.

I – Les conditions de la cession de fonds de commerce

La cession du fonds de commerce est soumise au droit commun (A), qui suppose que le prix de vente du fonds de commerce soit déterminé ou déterminable (B), et au droit spécial relatif aux conditions de forme de la vente (C).

A – L’application du droit commun.

Classiquement, la première condition de validité de la cession du fonds de commerce relève du droit commun : les parties doivent avoir la capacité et le pouvoir de céder ou d’acquérir.

Par exemple, dans le cas fréquent de la cession du fonds de commerce soumis au régime de la communauté des biens, il est nécessaire que l’époux cédant obtienne au préalable l’accord de son conjoint, conformément à l’article 1424 du Code civil.

De la même façon, le droit commun protège le consentement des parties et sanctionne par la nullité l’acte résultant d’une erreur, d’un dol ou d’actes de violence, conformément aux articles 1128 et suivants du Code civil.

Enfin, le contenu du contrat doit être licite, certain et déterminé ou déterminable.

B- La détermination du prix de cession du fonds de commerce.

De façon schématique, la détermination du prix de cession dépend de deux éléments : la valeur du fonds de commerce lui-même (1), et la valeur du bail commercial (2).

1. La valorisation du fonds de commerce.

Il existe plusieurs méthodes de valorisation du fonds de commerce. Précisons : il ne faut pas confondre valorisation du fonds de commerce et négociation du prix. La valorisation offre aux parties des indicateurs sur la rentabilité de l’affaire. La fixation du prix de vente du fonds de commerce dépendra en outre de plusieurs facteurs : la loi de l’offre et de la demande, les critères de pondération, la qualité de l’emplacement, etc.

La valorisation du fonds de commerce en fonction de sa rentabilité. Cette méthode de valorisation, souvent utilisée par les établissements de crédit, s’intéresse à la capacité financière de l’établissement en vente et donc à la capacité de remboursement qu’il présente. La moyenne des excédents bruts d’exploitation ou la moyenne des résultats nets des derniers exercices constituent les critères principaux de détermination de la valeur de cession selon cette méthode.

La valorisation par barème. Cette méthode de valorisation consiste à baser l’estimation du fonds de commerce sur le montant du chiffre d’affaires hors taxe de l’établissement, qui sera soumis à un coefficient variable en fonction du secteur d’activité concerné. Les barèmes les plus connus sont ceux édités par les Éditions Francis Lefebvre, mais il en existe d’autres, tout aussi intéressants. Si cette méthode est la plus simple, elle souffre de défauts majeurs : elle ne prend pas en compte les spécificités du fonds et les coefficients proposés par secteurs d’activités sont souvent des fourchettes larges, parfois difficiles à appréhender.

La valorisation par correction de l’actif net. Cette méthode valorise le fonds de commerce en fonction de la valeur nette de ses actifs (machines, licences et brevets, marchandises, créances, etc.) réduite du montant des dettes exigibles ou à venir.

La valorisation par comparaison. Cette méthode fait reposer la valorisation du fonds sur l’historique des cessions de fonds dans un secteur et dans une région similaire. Il en résulte qu’un restaurant dans une rue à fort trafic piéton vaudra nécessairement plus qu’un restaurant situé dans une rue qui ne voit passer que quelques clients potentiels.

La valorisation du fonds de commerce est une étape compliquée, et aucune des méthodes ci-dessus exposées ne permet, à elle seule, d’établir définitivement la valeur du fonds. Les caractéristiques architecturales du local peuvent également jouer un rôle sur la détermination du local. Par exemple, un local qui ne dispose que de petites fenêtres et dans lequel il fait sombre à n’importe quelle heure de la journée sera sûrement moins cher qu’un local bien éclairé d’une lumière naturelle. L’état des locaux, leur conformité aux règles en vigueur, la nécessité d’effectuer des travaux sont autant de paramètres à prendre en compte.

À cela se rajoute la conciliation des intérêts antagonistes des parties qui, chacune, tirent le prix à la baisse ou à la hausse.

2. La valorisation du bail commercial.

La cession du fonds de commerce emporte avec elle cession du contrat de bail commercial. Cela s’entend : que sert à l’acquéreur de reprendre une affaire, mais de ne pas pouvoir bénéficier du local ? Il faut donc évaluer la valeur économique du bail commercial.

Si le loyer est exorbitant compte tenu de l’emplacement et de la surface, le contrat de bail commercial n’est pas attractif. Dès lors, il ne peut venir majorer le prix de la cession.

À l’inverse, un loyer en dessous des prix du marché constituera un critère fondamental de valorisation à la hausse du fonds de commerce.

Sur ce point, l’assistance d’un avocat spécialisé en bail commercial est vivement recommandée : chacune des clauses du bail doit ainsi être étudiée avec précision : la répartition des charges est-elle conforme à la loi Pinel ? Quelle est la durée restant à courir sur le bail commercial ? Quel est le montant du dépôt de garantie ? Existe-t-il un risque de déplafonnement du loyer après la cession ? Etc.

En principe, le bailleur ne peut pas s’opposer à la cession du bail commercial dans le cadre d’une cession du fonds de commerce, contrairement à une cession isolée du bail. Toutefois, il est possible que le bail conditionne l’opération à l’agrément du bailleur, à sa participation à l’acte, voire, que le bail renferme un droit de préemption au profit du bailleur.

Pour toutes ces raisons, il est indispensable d’étudier de façon précise les clauses de cession du bail dans le cadre de l’opération de cession du fonds de commerce, afin d’éviter que le bailleur ne mette en cause par la suite la régularité de l’opération.

C- Les conditions de forme de la cession du fonds de commerce.

En principe, la simple rencontre des consentements suffit à produire la vente. Cependant, pour des raisons probatoires, les cessions de fonds de commerce sont conclues par écrit.

Antérieurement à la loi du 19 juillet 2019, l’article L. 141-1 du Code de commerce prévoyait que l’acte de cession devait comporter un certain nombre de mentions dites obligatoires, à peine de nullité. Cet article est aujourd’hui abrogé, et ne subsiste que l’obligation précontractuelle d’information du droit commun, prévue par l’article 1112-1 du Code civil, qui impose au cédant de communiquer les informations dont l’importance est déterminante pour le consentement du cessionnaire.

En matière de cession de fonds de commerce, le bail commercial et les derniers bilans du vendeur sont de toute évidence des éléments qu’il est indispensable de communiquer à l’acquéreur. Les principaux contrats également, comme l’existence d’une éventuelle franchise, devront impérativement être portés à la connaissance du cessionnaire.

Conformément à l’article L. 141-3 du Code de commerce, et bien qu’il n’y ait plus de mentions obligatoires, les mentions inexactes dans l’acte de cession pourront entraîner la diminution du prix ou la résolution de la vente conformément aux articles 1644 et 1645 du Code civil. Et comme en dispose l’article L. 141-4 du Code de commerce, l’action en résolution de la vente, fondée sur les articles 1644 et 1645 du Code civil, se prescrit dans un délai d’un an à compter de la date de la prise en possession du fonds par l’acquéreur.

II – Deuxième étape : la réalisation de la cession de fonds de commerce

Dans la pratique, la cession de fonds de commerce s’opère généralement en deux étapes. Une promesse de vente est d’abord établie, puis l’acte final est rédigé et emporte la vente. Au stade de la promesse, les parties doivent remplir certaines obligations précontractuelles (A), et porter une attention toute particulière à certaines clauses (B). Une fois la cession est réalisée, l’acquéreur devra s’acquitter des droits d’enregistrement, et le vendeur des impôts sur la plus-value (C).

A – Les obligations précontractuelles de l’acte de cession du fonds de commerce.

Avant que la cession ne puisse se réaliser, les parties à la vente doivent remplir les obligations suivantes.

Informer la Mairie de la cession. Les communes, dans le cadre de leur politique urbaine, peuvent mettre en place un droit de préemption, conformément à l’article L. 214-1 du Code de l’urbanisme. Ce droit leur confère une priorité, devant tous les autres acquéreurs potentiels, afin d’acheter le fonds.

Les parties à la cession ont donc l’obligation légale d’informer la Mairie de la vente à intervenir, pour qu’elle exerce ou non son droit de préemption. La Mairie ne dispose que d’un délai de deux mois pour décider ou non de préempter le bien. Si tel est le cas, elle peut proposer un prix inférieur au prix de cession contractuel. Cela donne régulièrement lieu à des procédures devant le Juge de l’expropriation si le vendeur s’y oppose. En revanche, en cas de silence de la commune deux mois après notification de la déclaration d’intention d’aliéner par le vendeur, la commune est considérée comme ayant renoncé à son droit de préemption.

Informer les salariés. Les salariés d’une entreprise dont le fonds de commerce est en vente doivent être informés de la cession à intervenir, mais ils ne disposent pas d’un droit de préemption pour le racheter. Cette obligation diffère selon que l’entreprise est soumise ou non à l’obligation d’avoir un comité d’entreprise.

Dans les sociétés disposant d’un comité d’entreprise, les salariés doivent être informés au plus tard en même temps que le comité, selon l’article L. 141-28 du Code de commerce.

Dans les sociétés ne disposant pas d’un comité d’entreprise, le cédant doit informer les salariés au plus tard deux mois avant la cession, selon l’article L. 141-23 du Code de commerce.

En cas de manquement à l’obligation précontractuelle d’information des salariés, le cédant engage sa responsabilité. Il encourt également une amende qui ne peut excéder 2% du prix de la cession selon l’article L. 141-28 du Code de commerce.

B- Les conseils pratiques.

Dans la pratique, l’opération est souvent assortie d’une condition suspensive de financement, lorsque l’acquéreur souhaite obtenir un prêt bancaire. Cette condition est légalement admissible, mais il convient de l’encadrer dans l’acte de cession afin de se prémunir contre l’instrumentalisation de celle-ci par l’acquéreur.

Ainsi, il est judicieux de préciser dans l’acte de promesse de vente le montant du prêt désiré, les modalités de remboursement, le taux et la durée.

De la même façon, les promesses de vente sont très généralement assorties d’une clause prévoyant une indemnité d’immobilisation (aussi appelée « clause de caprice »). Il s’agit d’un montant payé par l’acquéreur au cédant, dans l’hypothèse où il renoncerait à la vente, pour dédommage ce dernier.

Pour éviter tout litige, il convient d’encadrer précisément les modalités de versement de l’indemnité et le montant – souvent à hauteur de 10% du prix de cession. La somme est souvent déposée en séquestre entre les mains de l’avocat en charge de l’opération, sur son compte Carpa.

Dernier conseil pratique : pour aller plus vite et fluidifier l’opération, pensez à la signature électronique. Le Conseil National des Barreaux a ainsi mis en place un acte spécifique, appelé « Acte d’Avocat électronique » : le système est sécurisé et permet aux parties de signer les actes via un code sécurisé sur leur téléphone portable. Cela permet de gagner du temps, et de réaliser certaines opérations à distance.

C- Les droits d’enregistrement du cessionnaire et l’impôt sur la plus-value du cédant

Une fois réalisée, la cession du fonds de commerce doit être enregistrée par l’acquéreur, dans un délai d’un mois à compter de la date de l’opération, ou de son entrée en possession lorsqu’elle est antérieure à l’acte.

Les droits d’enregistrement sont déterminés comme suit :

• En deçà de 23 000 €, exonération.
• 3% de la part comprise entre 23 000 € et 200 000 €.
• 5% au-delà.

La cession de fonds de commerce doit également être publiée dans un délai de 15 jours, par l’acquéreur, sur un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département dans lequel le fonds est exploité et au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales selon l’article L. 141-12 du Code de commerce.

La publicité a pour objectif de faire connaître la cession aux tiers, et notamment les créanciers du cédant, pour qu’ils puissent exercer leur droit d’opposition. Ce droit doit intervenir dans un délai de 10 jours à compter de la dernière publication.

Si l’acquéreur néglige son obligation de publicité, alors il devra désintéresser les créanciers, bien qu’il ait déjà payé le prix du fonds de commerce selon l’article L. 141-17 du Code de commerce.

De son côté, le cédant devra s’acquitter auprès de l’administration fiscale d’un impôt sur la plus-value, calculé d’après la différence entre le prix de cession du fonds et le prix d’acquisition (ou les coûts de création le cas échéant). Il existe plusieurs possibilités d’abattement en fonction de la durée de détention des actifs, ou des motifs justifiant la vente du fonds (par exemple en cas de départ à la retraite du vendeur). Sur ce point, mieux vaut solliciter une étude personnalisée auprès d’un expert-comptable, pour connaitre tous les enjeux de la fiscalité de la cession de fonds de commerce. Il est même possible qu’il soit plus avantageux fiscalement de procéder par cession de titres plutôt que cession de fonds de commerce.

III – Les conséquences de la cession.

La cession du fonds de commerce entraîne la cession des accessoires, mais n’entraîne pas de plein droit la transmission du passif ou des contrats en cours (A). Le cédant dispose de certains privilèges (B) et le cessionnaire, de son côté, est tenu par une période de solidarité fiscale (C).

A – La cession des accessoires du fonds de commerce.

La cession du fonds de commerce entraîne la transmission des accessoires du fonds, mais exclut la transmission du passif, la transmission des contrats du cédant, et la transmission des créances.

Selon la jurisprudence, « en l’absence de clause expresse, la vente d’un fonds de commerce n’emporte pas de plein droit la cession à la charge de l’acquéreur du passif des obligations dont le vendeur pouvait être tenu en vertu d’engagements initialement souscrits par lui[1] ». [1] Com. 13 janvier 2009, n° 07-21.380.

En principe, toutes les dettes nées antérieurement à la cession, le sont dans le patrimoine du cédant, et ne sont pas directement attachées au fonds, qui n’est qu’une universalité de fait et non de droit.

Il en va de même pour la transmission des contrats passés par le cédant à l’acquéreur du fonds : elle n’est pas automatique sauf dans les cas prévus par la loi. Pour une telle opération, les parties doivent prévoir une cession de contrat ad hoc, prévue aux articles 1216 et suivants du Code civil. Deux exceptions notables :

• Le contrat de bail commercial en vertu de l’article L. 145-16 du Code de commerce.
• Le contrat d’assurance en vertu de l’article L. 121-10 du Code des assurances.

Enfin, les créances nées antérieurement à la cession ne sont pas non plus transmises automatiquement lors de celle-ci. La Cour de cassation pose toutefois une exception : l’obligation de non-concurrence, car elle est « stipulée dans l’intérêt des propriétaires du fonds, dont elle est destinée à garantir la valeur[2] ». [2] CA, Lyon, 3^ème chambre, 6 novembre 1998, JurisData n° 1998-126210.

Elle se transmet donc de plein droit.

B- Les droits du cédant.

Le cédant dispose de deux droits spéciaux postérieurement à la cession.

Tout d’abord, le cédant possède un privilège qui lui permet d’être payé par préférence aux autres créanciers de l’acquéreur en vertu des articles L. 141-5 et L. 141-6 du Code de commerce. Il faut cependant deux conditions : que la cession fasse l’objet d’un écrit, et que le privilège soit inscrit au greffe du tribunal de commerce du lieu de situation du fonds de commerce.

Le privilège joue rétroactivement au jour de la cession, et confère au cédant un droit de suite, ce qui lui permet d’obtenir paiement du prix quand bien même le fonds serait postérieurement cédé à un sous-acquéreur, en vertu de l’article L. 143-12 du Code de commerce.

Ensuite, le cédant jouit d’un droit spécial de résolution de la cession, lui permettant le cas échéant de solliciter la résolution judiciaire de la vente de fonds de commerce.  Pour cela, deux conditions doivent être réunies :

• Il doit avoir régulièrement publié son privilège de l’article L. 141-6 du Code de commerce.
• Il doit informer les créanciers inscrits sur le fonds pour leur donner la possibilité de s’y opposer, conformément aux articles L. 141-8 et L. 141-9 du Code de commerce.

En réalité, ces privilèges et droits spécifiques sont surtout utiles lorsque la cession du fonds de commerce est faite avec un crédit-vendeur, le paiement complet du prix étant alors différé par rapport à la date de cession. Dans les autres cas, l’avocat rédacteur d’acte devrait normalement s’assurer de recevoir le paiement intégral du prix de cession sur son compte Carpa avant d’organiser la signature définitive des actes.

C – La solidarité fiscale au bénéfice de l’acquéreur.

Au moment de la cession, et pour un délai de 90 jours, le cédant reste légalement débiteur de la dette fiscale attachée à l’exploitation du fonds de commerce (impôts sur les bénéfices et taxe d’apprentissage).

Ce délai peut être raccourci à 30 jours dans les conditions suivantes :

• L’administration fiscale a été informée de la cession du fonds de commerce dans un délai de 45 jours suivant la publication de la cession.
• Les comptes de résultat ont été déposés dans un délai de 60 jours à compter de la publication de la cession.
• Le vendeur a accompli ses obligations de déclarations fiscales jusqu’au dernier jour du mois qui précède la cession.

L’acquéreur dispose donc d’une action contre le cédant afin de l’obliger solidairement à la dette fiscale non réglée.

Afin de protéger l’acquéreur, le rédacteur d’acte devra mettre en place un Séquestre, afin de bloquer le prix de vente pendant une durée de 1 à 3 mois, jusqu’à l’expiration des délais légaux d’opposition et de solidarité fiscale. Toutefois, si le vendeur est parfaitement à jour de ses obligations déclaratives et fiscales, il pourra demander une libération partielle du montant séquestré afin de toucher immédiatement une partie du prix de vente, notamment s’il peut produire une attestation de régularité fiscale.

Conclusion

L’opération de cession de fonds de commerce est une opération complexe qui nécessite des parties qu’elles s’entourent de professionnels spécialisés afin de protéger, au mieux, leurs droits et leurs intérêts.