BSPCE : une définition à maîtriser pour les start-ups

Pour les start-ups qui ont été créée sous la forme de société par action les opérations sur capital et notamment les BSPCE peuvent représenter une solution intéressante.

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BSPCE : définition et exemple

Les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE) sont un outil de partage du capital social pour les salariés de startup (comme les actions gratuites ou les bons de souscription d’actions). La startup peut donner (gratuitement) des BSPCE qui permettent d’acquérir des actions à un prix fixé et pendant un certain délai (ils ressemblent aux stock-options).

Par exemple, une startup pourra attribuer 500 BSPCE à un salarié, chacun permettant d’acquérir 1 action (soit 500 actions) pour une valeur de 12 euros chacune, sur une période de dix ans. Cinq ans plus tard, la startup réalise de bonnes performances, sa valeur augmente et une action vaut désormais 20 euros.

Le salarié pourra exercer tout ou partie des bons pour acheter les actions 12 euros et les vendre 20 euros ou bien les conserver, l’exercice du bon étant optionnel. Ainsi si le cours reste à 12 euros ou 13 euros, il vaut mieux ne pas les exercer.

On comprend alors que les salariés puissent être attirés par une startup ayant un plan de BSPCE, mais aussi qu’ils souhaitent rester et délivrer de bonnes performances pour exercer leurs BSPCE un peu plus tard et réaliser une plus-value conséquente et sans risque.

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BSPCE : startup, comment procéder ?

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Avant d’aller plus loin, il faut préciser que toutes les sociétés ne peuvent pas attribuer de BSPCE. En effet, la startup doit :

• être une société anonyme (SA) ou une société par actions simplifiées (SAS, SASU), créée en France (ou avoir son siège dans l’UE) depuis moins de 15 ans et soumise à l’impôt sur les sociétés (IS) ;
• avoir plus de 25% de son capital social détenu de façon continue par des personnes physiques.

Le processus ressemble à l’augmentation de capital puisqu’il s’agit d’une augmentation de capital différée :

• Les dirigeants et le commissaire aux comptes (CAC) doivent rédiger un rapport destiné à l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires (AGE) ;
• L’assemblée décide de l’émission des bons et des actions auxquelles ces derniers donneront droit. Elle décide également du prix d’exercice (combien le salarié va payer pour chaque action) et de la période d’exercice (jusqu’à quelle date le salarié peut utiliser les bons) ;
• L’AGE peut déléguer aux dirigeants le soin de fixer le prix et la période d’exercice ainsi que la liste des bénéficiaires des BSPCE. Elle peut également déléguer sa compétence pour décider de l’augmentation de capital, c’est à dire de l’émission des actions auxquelles les bons donnent droit. En ce cas, l’organe de direction établira un rapport complémentaire pour la prochaine AGO décrivant les conditions définitives de l’opération.

La rédaction d’un pacte entre la startup et les salariés est souvent pratiquée. L’on parle de mini-pacte pour le distinguer du pacte d’actionnaire qui lie les fondateurs de la société entre eux et éventuellement les investisseurs.

Les principales clauses de ce mini-pacte sont :

• La clause de sortie conjointe (tag along) : permet aux associés minoritaires, dont les titulaires de BSPCE feront partie, de pouvoir céder leurs actions aux mêmes conditions que les majoritaires lorsque ces derniers céderont le contrôle de la société (51%) ;
• La clause de sortie forcée (drag along) : contrairement à la sortie conjointe, qui joue au bénéfice des associés minoritaires, la sortie forcée joue au bénéfice des majoritaires. La clause permet de forcer les minoritaires à céder leurs actions lorsqu’une offre est faite par un acheteur sur l’intégralité du capital social (100%), elle empêche donc les minoritaires de bloquer un rachat ;
• Une clause de préemption : qui permet aux associés majoritaires, dans le cas où le salarié voudrait céder ses actions à un tiers, de bénéficier d’un droit de préemption, c’est à dire d’une priorité pour acquérir ces actions.

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Modalités d’exercice des BSPCE : exemple de vesting

Les modalités d’exercice des bons seront déterminées par le règlement du plan de BSPCE. Le bénéficiaire recevra une lettre d’attribution, lui informant de l’attribution de BSPCE à son profit et de leurs modalités.

Le vesting, c’est à dire la période d’acquisition des bons désigne le calendrier fixant le rythme auquel peuvent être activés les BSPCE (généralement de 4 ans). Elle se distingue de la période d’exercice des bons qui correspond à la durée pendant laquelle les bons peuvent être exercés (généralement de 10 ans) après l’attribution. Si les bons ne sont pas exercés ils deviennent caducs. En pratique, un calendrier d’exercice peut prendre la forme suivante :

• 25% des BSPCE peuvent être exercés 1 an après la date d’attribution, cette période est appelée « cliff » ;
• Puis, 25% par an pendant une durée de 3 ans en proposant soit :
  • 2,08% des BSPCE chaque mois,
  • soit 6,25% chaque trimestre.

Par exemple, si 600 BSPCE sont attribués au 1er octobre 2020, 150 pourront être exercés au 1er octobre 2021 (12 mois après l’attribution).  Les 450 autres bons seront acquis au rythme de 12,5 par mois ou 37,5 par trimestre (150 par an). L’ensemble des bons pourront être exercés jusqu’au 1er octobre 2030 (période d’exercice).

Ce rythme peut être accéléré si le salarié arrête son activité dans la société la société. Les BSPCE non acquis deviennent caducs et l’ensemble BSPCE acquis devront être exercés dans une période déterminée (généralement 2 ou 3 mois), ou bien ils seront également inutilisables.

Concernant le prix d’exercice des bons, la loi impose qu’il reflète la valeur économique des actions auxquelles ils donnent droit. Ainsi, si vous avez réalisé une augmentation de capital (levée de fonds) dans les six mois précédent l’attribution des bons, leur prix doit au moins égal au prix de cette dernière augmentation de capital.

Attention, une distribution trop importante de BSPCE peut aboutir à une dilution des actionnaires existants. En théorie tous les salariés peuvent y avoir droit, mais en pratique vous pouvez conditionner l’attribution aux critères que vous jugez pertinents : l’ancienneté du salarié ; son expérience ; ses performances…

BSPCE : fiscalité et risque pour la startup

En principe, l’attribution de BSPCE ne donne lieu à aucune fiscalité ni charges sociales pour la startup contrairement à l’attribution gratuite d’actions (AGA). Néanmoins, il est très important de bien respecter les modalités d’attribution des BPCE (prix et délai d’exercice), sous peine de voir la plus-value réalisée par le salarié requalifiée en complément de salaire. Ce complément de salaire serait alors soumis aux cotisations sociales.

Les salariés et dirigeants bénéficiaires des bons seront imposés sur les gains nets réalisés lors de la cession des actions. Le régime fiscal est composé de prélèvements sociaux (17,2%) et depuis le 1er janvier 2018, selon le cas ou bien d’un prélèvement forfaitaire unique (PFU) (flat tax) ou bien du barème progressif de l’impôt sur le revenu.

La société émettrice doit établir une déclaration mentionnant : l’identité du bénéficiaire, la date d’exercice, le nombre et le prix d’exercice des bons. Cette déclaration est transmise à l’administration fiscale avant le 1er mars de l’année qui suit celle où les bons ont été exercés.

Comment faire des BSPCE ?

Proposer des BSPCE à ses collaborateurs est une démarche juridique complexe qui nécessite l’intervention de professionnels compétents et expérimentés. Plusieurs solutions s’offrent à vous :

• Passer par un avocat: L’avocat est évidemment l’interlocuteur privilégié. Attention toutefois à choisir un avocat rodé à ce type d’opération car les imprécisions et les erreurs peuvent avoir des conséquences importantes. L’inconvénient majeur de cette solution est son prix, faire appel à des avocats compétents représente un budget conséquent qui peut être dissuasif.
• Passer par un site juridique en ligne: Cette solution nettement plus économique ne présente un intérêt que lorsque le site est spécialisé dans les opérations sur capital. Créer des BSPCE nécessite forcément un travail sur mesure qui ne peut être traité par des plateformes généralistes. Ainsi la technicité de ces opérations juridiques limite les acteurs à quelques startups triées sur le volet et très compétentes dans leur domaine. Ces dernières parviennent à apporter un réel conseil et leur expérience vous garantie contre la plupart des risques liées aux opérations sur le capital social. Par ailleurs, leurs équipes sont souvent très à la pointe de ce qui se fait en matière de financement innovants et peuvent vous apporter des informations de qualité.